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法律渊源的形式
文章来源:http://xlunwen.com  发表时间:2014-03-27
法律的每一原则和规则都有其历史渊源和哲学基础,但只有在它从公认的形式渊源里抽取出来后才具有法律效力,具有权威性和强制性.然而,在不同的法系中以及在不同的国度中,法律效力的形式是不一样的.在英国法律史的早期就有了立法,有意识地修改、.制定和重述法律规则是经常性的活动.有关这方面的记载反映出英国早期的法源形式也是制定法.以后,由于出现了法官研究个别判决过程的实践,以及法院在具体问题上考虑有约束力的习惯和实践,判例的拘束力原则得以确认,这样在英国开始演化成一个独具特色的权威性形式渊源.特别是随着英国普通法的发展,产生了与之相对应的衡平法,法律效力的形式渊源问题就成了更受重视的概念,因为人们要从英国法的这几种形式里区分出不同级别的效力源泉.英国法发展到现在,衡平法与普通法的区别巳成为厉史陈迹,但英国法律界早期形成的法律效力源泉的理论却根深蒂固地影响着司法界.至今英国的法律工作者考虑某一现行法律规则的效力的时侯仍须经过三重思维过程,亦即某一法律规则普通法是如何对待的,衡平法是怎样认定的,制定法是否作过修改.

经过这三重思维,法律工作者才能确定某一规则的法律效力.这是英国法律形式渊源的一大特色.英国法源的另一特色是判例拘束力原则,即判例在司法实践中具有特殊意义,判例中所包含的法律规则和原则在法律适用中具有优先适用的效力.在英国之所以形成这样法律形式渊源是因为英国人相信,对于错误的法律规则,一旦用法条固定下来就很难舍弃它,并且,法条所涵盖的面积较大,因此,留给法官活动的伸缩性也就大,而判例所涉及的范围较小,针对性强,所以先例的拘束力澡限制法官自由裁量的枷锁.他们认为如果没有判例拘束力,法官就会毫无顾忌的行事石对此,日本法学家高贤柳三评论说:“英国的先例并不像自由主义者认为的那样可以把有利于自己的理论伸缩自如地运用.”与英国这种特殊法律思维方式相适应,英国法律表现形式有如下四种:、普通法、制定法、习惯法和商业习惯、衡平法.当然,由子近代两大法系的法源理论相互渗透,英国法的表现形式也有一定的变化,特别是十九世纪边沁领导的法律改革运动后,制定法已大量增加,制定法的效力地位也有所提高.旭这并没有从根本上改变英国法律渊源的思维方式.
 
美国也属于普通法系,但美国的法源思维方式与英国相比存在差别.在美国制定法的数量远远超过英国,并且也不像英国那样强调判例的法律效力来自习惯的认可.美国法学家一般认为:“并不是先例本身,而是隐藏于其背后或超越其上的某种东西,赋于先例以法律效力,使司法判决具有法律效力力量的并不是法官的意志和命令,而是原则的内在价值或体现于判决中的习惯性才使判例成为法律效力的来源.”在这种法源理论指导下,博登海默是这样描述美国法律渊源形式的:“当一种正式的权威性法律形式就某个法律问题能提供明确答案时,那么在大多数情况下就不要考虑非正式法律形式了”.这就是说,在这种法源思维方式的指导之下法律有正式形式与非正式形式之分‘正式形式包括制定法、判例法、国际条约、国家认可的习惯等.非正式形式包括道德信条、正义标准、官方支持的法理学说等.对这两种法律形式的认定,一般情况下首先确定法律的正式形式具有优先的法律效力.正式法律形式内部,判例所确定的原则和规则是优先考虑使用的法律形式.
 

在法国,由于其法源理论深受罗马法的影响,制定法是法律钓主要形式.但导致法国法的主要形式是制定法的主要原因还不仅如此.在近代法国法形成之际,正是资本主又在西欧兴起之时,西欧大陆上民族国家逐渐形成.这就要求国家对外拥有主权,对内具有绝对权威,因此,强调国家权力是法的效力的唯一源泉,要求用民族国家的名义制定法律,以代替以往作为法的形式的罗马法、教会法、地方性习惯和各城市的商业习惯等.另外,国家主权、理性主义及三权分立学说对制定法成为法国法的主要形式也起了很大的促进作用.按三权分立的政权组织原则,立法、行政和司法权力应严格分开,只有立法机关享有制定法律的权力,这就造成了法律效力源自国家立法权力的格局.在法国习惯只有在国家认可的情况下才具有法律效力,而作为司法结果的判例在理论上是不具有规范性约束力的.
 

中国法律的表现形式深受中华法系传统和大陆法系的影响,法源理论有自己的特色.秦以前中国法律形式主要是刑、礼,由于指导思想上轻法隆礼,法在很大程度上被等同于刑.秦代法家思想成了官方的统治思想,当时新兴地主阶级登上了中国的历史舞合,为了进一步巩固其对贵族斗争的胜利成果,强调君主的制定法是唯一的法的效力的源泉.中国封建法典模式得到全面贯彻,号称当时各种社会关系的调整皆有法式.虽然秦之后,统治者都比较注意使自己的法网不至于过分苛刻,但基本上都以制定法作为法律的主要表现形式,并作为法律效力的最高来源.因为古代政治家早巳看到法必须具有稳定性,这是法律有效力的关键因素,所以,大部分统治者都信守祖宗之法不可轻易改变.
 

但中国思想家同时也认识到祖宗之法“未穷画一之道”,“刑书之文有限而外违之故无方,故有临时议处之制.”这就在祖宗的制定法之外,设置了法的效力的第二个源泉,即皇帝权力的具体运用也是法的效力的来源之一.与法的效力的这种源泉相适应,皇帝的令、救也成了重要的法律表现形式.但是,由于儒家思想是中华法系的指导思想,所以,从某种程度上讲它也是法的效力的来源之一,董仲舒首创的“春秋决狱;”就深深地影响着中华法系的法源理论.184.年后,中国沦入半封建半殖民地社会,延续两千多年的中华法系开始动摇.由于多种不平等条约的签订,中国法律的表现形式中就增加了不平等条约这种形式.以后,随着中国法律的逐渐西化,律,令、格、救的法律形式已被西方部门法的划分所代替.
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